De zieke werknemer: loonbetalingsplicht na twee jaar ziekte?

Passende arbeid is “alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd”. Dit is een ruime definitie: het kan inhouden de eigen arbeid maar dan voor minder uren dan bedongen, of in een lager tempo, of aangepast qua takenpakket, of andere passende arbeid. Denk bijvoorbeeld aan een verpleegkundige die geen nachtdiensten kan draaien maar verder alle werkzaamheden verricht, als voorbeeld van een zieke werknemer die na twee jaar re-integreren passende arbeid verricht bij de eigen werkgever. Zolang deze verpleegkundige passende arbeid verricht, blijft de arbeidsovereenkomst bestaan. Maar als deze verpleegkundige na enige tijd opnieuw arbeidsongeschikt wordt, heeft deze misschien geen recht op doorbetaling tijdens ziekte.

In de praktijk komt het voor dat de werknemer jarenlang passende arbeid blijft verrichten. Op een gegeven moment zal de passende arbeid als bedongen arbeid worden aangemerkt, en heeft de werknemer opnieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. Bedongen arbeid is de contractueel overeengekomen arbeid.

Er is geen vaste regel waar het omslagpunt ‘passende arbeid wordt bedongen arbeid’ ligt. Omdat de werknemer die ziek is tijdens passend werk geen loon krijgt en een werknemer die ziek is voor de bedongen arbeid wél loon krijgt, wordt met enige regelmaat geprocedeerd over dit omslagpunt. Rechters oordelen nogal verschillend.

Een greep uit de rechtspraak van de afgelopen jaren.

• Een sloper/timmerman die circa 10 jaar passende bouwkundige en magazijnwerkzaamheden verricht, heeft geen recht op loon tijdens ziekte.
• Een beveiliger die niet langer tijdens nachtdiensten kan werken en 100% arbeidsgeschikt wordt gemeld door de werkgever, heeft wel recht op loon tijdens ziekte.
• Een bankmedewerker die circa 14 jaar zes uur per dag passende werkzaamheden verricht om vier uur uitbetaald te krijgen en waarbij de werkgever ervan uitgaat dat er geen medische eindtoestand is bereikt, heeft geen recht op loon als hij opnieuw arbeidsongeschikt raakt.
• Een verkoopmedewerker van een tankstation die ruim een jaar aangepaste werkzaamheden verricht, waarvan de aard en omvang tussen partijen niet meer ter discussie staat, heeft wel recht op loon tijdens ziekte.

Hoe kunnen de verschillende oordelen worden verklaard?

Rechters beoordelen of de arbeidsovereenkomst is gewijzigd. Een wijziging hoeft niet expliciet overeengekomen te worden. De arbeidsovereenkomst wijzigt ook als de werknemer een goede reden had om erop te vertrouwen dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn als de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet meer ter discussie staat.

Er zijn verschillende elementen die meespelen in de beantwoording van de vraag of de werknemer die passende werkzaamheden verricht tijdens ziekte recht heeft op loon. Om de onderliggende vraag “is de passende arbeid de bedongen arbeid geworden” te beantwoorden, kijken rechters onder meer naar:

• hoelang verricht de werknemer de passende arbeid?
• zijn werkgever en werknemer het eens over de aard en de omvang van de werkzaamheden?
• is er uitzicht op terugkeer in de functie die de werknemer had voordat hij ziek werd?
• is sprake van een medische eindsituatie?
• heeft de werknemer een cursus/training gevolgd voor de passende werkzaamheden?
• is het uurloon aangepast?

Als werkgever zult u niet met dit soort verrassingen geconfronteerd willen worden – en uw werknemer zal dat vaak ook niet willen. Daarom is het goed verwachtingen uit te spreken. Zo wordt duidelijk waar een werkgever én een werknemer gerechtvaardigd op mogen vertrouwen. De jaarlijkse beoordelings- en functioneringsgesprekken zijn goede ‘opschudmomenten’. Geëvalueerd kan worden of de beperkingen nog steeds bestaan bij de werknemer, of er uitzicht is op terugkeer in de oude functie en of sprake is van een medische eindsituatie.

Een goede verslaglegging van het gesprek is onontbeerlijk. Hoe vaak herinneren we ons alleen dat wat voor ons belangrijk is? En niet meer precies wat er uitgesproken is? Of wie weet nog wat besproken is als de HR-medewerker die het gesprek voerde niet meer voor uw organisatie werkt?

Onze arbeidsrechtspecialisten zijn u graag behulpzaam bij het voorbereiden en de vastlegging van de gesprekken, zodat alle details worden meegenomen en er zo veel mogelijk duidelijkheid is voor u en uw werknemer. Ons uitgangspunt daarbij is het goed werkgeverschap. Situaties als bij de hiervoor aangehaalde bankmedewerker zouden naar onze mening niet mogen voorkomen.

Tot slot: in verschillende cao’s zijn bepalingen opgenomen over werkzaamheden en salaris voor werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn. We raden aan de toepasselijke cao in voorkomende gevallen te raadplegen.

 Heeft u vragen over dit artikel, neemt u dan contact op met Ernst van Win, Advocaat, Partner Arbeid, Medezeggenschap & Mediation.