In de vorige blog schreven we over vendor lock-in en contractuele bescherming. Maar contractvoorwaarden werken pas als u bij het tekenen nog keuzevrijheid heeft. Die keuzevrijheid begint bij de aanbesteding: het moment waarop een publieke opdrachtgever bepaalt wát hij inkoopt en van wie. De vraag is dan: biedt het aanbestedingsrecht ruimte om digitale autonomie mee te wegen bij de gunning van IT-opdrachten? Het antwoord is ja. En meer dan veel opdrachtgevers denken.
De Aanbestedingswet 2012 schrijft voor dat publieke opdrachten in beginsel worden gegund op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De aanbestedende dienst bepaalt zelf welke kwalitatieve criteria hij stelt. Die criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht en mogen onder meer betrekking hebben op "sociale, milieu- en innovatieve kenmerken" en op "leveringsvoorwaarden".
Cruciaal is dat dit verband breed mag worden uitgelegd: criteria houden verband met het voorwerp van de opdracht wanneer zij betrekking hebben op de te leveren diensten "in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus". Dit betekent dat een aanbestedende dienst bij het gunnen van een IT-opdracht mag meewegen hoe de dienst zich gedraagt aan het einde van de levenscyclus. Denk aan de exit: hoe makkelijk kan worden overgestapt, in welk formaat data wordt teruggegeven, en wat de kosten zijn bij beëindiging.
Het aanbestedingsrecht biedt een specifiek instrument om het kostenplaatje breder te trekken dan de initiële aanschafprijs: de levenscycluskosten. Artikel 2.115a Aanbestedingswet 2012 stelt expliciet dat naast de aanschafkosten ook "kosten volgend uit het einde van de levenscyclus" mogen worden meegewogen.
Dit is een directe opening voor het meewegen van exit- en migratiekosten. Een leverancier die gebruik maakt van propriëtaire formaten en hoge drempels opwerpt voor datamigratie, heeft feitelijk hogere levenscycluskosten dan een leverancier die werkt met open standaarden en een soepele exitprocedure biedt. Die kosten mogen als onderdeel van de gunningsbeoordeling worden meegenomen, mits de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken vermeldt welke gegevens inschrijvers moeten verstrekken en welke methode wordt gehanteerd om de levenscycluskosten te bepalen.
Naast gunningscriteria kan de aanbestedende dienst eisen stellen via technische specificaties: de voorgeschreven kenmerken waaraan het te leveren product of de te leveren dienst moet voldoen. Artikel 2.75 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat deze kenmerken verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht en in verhouding moeten staan tot de waarde en doelstellingen daarvan.
De aanbestedende dienst mag de technische specificaties formuleren door verwijzing naar normen — inclusief open standaarden op de lijst van het Forum Standaardisatie — of in termen van prestatie-eisen en functionele eisen. Een eis als "de aangeboden dienst ondersteunt volledige data-export in het formaat [X]" of "het systeem communiceert via open standaarden conform de lijst van het Forum Standaardisatie" is een functionele eis die direct verband houdt met het voorwerp van de IT-opdracht.
Het wettelijke kader vereist daarbij wel dat technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang bieden en niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen van de mededinging. Paradoxaal genoeg werkt dit juist in het voordeel van autonomie-eisen: het stellen van een eis tot gebruik van open standaarden bevordert de mededinging, omdat meer aanbieders aan die eis kunnen voldoen dan wanneer een gesloten standaard wordt voorgeschreven.
De rode draad in het aanbestedingsrecht is proportionaliteit. Artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat eisen, voorwaarden en criteria in een redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht. Dit geldt voor alle lagen: geschiktheidseisen, gunningscriteria én contractvoorwaarden.
De Gids Proportionaliteit — die op grond van de wet geldt als richtsnoer en waarvan gemotiveerd mag worden afgeweken — geeft nader invulling aan dit beginsel. In de praktijk komt het erop neer dat een autonomie-eis moet worden gemotiveerd vanuit het belang van de opdracht zelf: de continuïteit van de dienstverlening, de bescherming van persoonsgegevens, de onafhankelijkheid van vitale processen.
Recente rechtspraak laat zien hoe die afweging werkt. Een rechter in Den Bosch oordeelde begin 2025 dat een aanbestedende dienst niet verplicht is de mededinging optimaal te stimuleren, maar de mededinging niet onnodig mag beperken. Tegelijk oordeelde dezelfde rechter dat een specifieke technische eis die ook functioneel had kunnen worden omschreven, disproportioneel kan zijn als de aanbestedende dienst niet kan motiveren waarom de specifieke technische omschrijving noodzakelijk is. De les: formuleer autonomie-eisen functioneel (wat moet het systeem kunnen?) en niet als specifieke technische voorschriften die slechts één leverancier kan vervullen.
De theorie biedt ruimte, maar de praktijk is weerbarstiger. De rijksbrede softwareaanbestedingen van 2024 en 2025 laten zien hoe lastig het is om overheidsvoorwaarden — inclusief de ARBIT-2022 — te laten prevaleren bij de inkoop van standaardsoftware van grote vendoren. De Staat wilde dat resellers onder de ARBIT-2022 standaardprogrammatuur aan overheidspartijen zouden doorleveren via een sublicentiemodel. De voorzieningenrechter in Den Haag oordeelde eind 2025 dat dit disproportioneel was, omdat een aanzienlijk deel van de vendoren niet bereid is om onder dit model te contracteren en resellers onvoldoende onderhandelingsmacht hebben om dat af te dwingen.
Concreet: resellers legden tientallen verklaringen van vendoren over waaruit bleek dat die hun software uitsluitend onder hun eigen gebruiksvoorwaarden beschikbaar stellen. De Staat had zijn model niet onderbouwd met marktonderzoek waaruit bleek dat vendoren bereid waren mee te werken. Die onderbouwing is essentieel: wie eisen stelt die in de praktijk niet kunnen worden vervuld, handelt disproportioneel.
Dit is de kernspanning: de overheid mag eisen stellen aan interoperabiliteit, dataportabiliteit en open standaarden, maar ze moet kunnen aantonen dat die eisen door meer dan één partij kunnen worden vervuld. Zodra de eis feitelijk neerkomt op het uitsluiten van álle dominante leveranciers zonder dat er een reëel alternatief aanbod is, wordt de proportionaliteitstoets kritisch.
Op basis van het wettelijk kader en de recente jurisprudentie zijn er vier concrete routes voor aanbestedende diensten die digitale autonomie willen meewegen:
Als gunningscriterium (art. 2.115 Aw 2012). Neem "mate van leveranciersonafhankelijkheid" op als kwalitatief subgunningscriterium met een gewogen score. Concretiseer dit in meetbare indicatoren: ondersteunt de oplossing data-export in open formaten? Is het systeem gebaseerd op open standaarden? Kan worden overgestapt zonder medewerking van de leverancier? Hoe lang duurt een transitie? Het verband met het voorwerp van de opdracht is evident: het betreft de voorwaarden waaronder de dienst gedurende zijn gehele levenscyclus functioneert.
Als levenscycluskostenberekening (art. 2.115a Aw 2012). Vraag inschrijvers expliciet om de geschatte kosten van exit en migratie op te geven als onderdeel van de total cost of ownership. Vergelijk inschrijvingen niet alleen op aanschafprijs en licentiekosten, maar ook op wat het kost om na vijf jaar over te stappen. Dit plaatst leveranciers met hoge lock-in op een eerlijke achterstand ten opzichte van leveranciers die werken met open formaten en lage overstapdrempels.
Als technische specificatie (art. 2.75/2.76 Aw 2012). Formuleer functionele eisen aan interoperabiliteit en dataportabiliteit: "de aangeboden oplossing exporteert alle data in een machineleesbaar, gestandaardiseerd en door derden zonder licentie verwerkbaar formaat". Verwijs waar mogelijk naar open standaarden op de lijst van het Forum Standaardisatie. Formuleer de eis functioneel, niet als verwijzing naar een specifiek product of protocol, om de proportionaliteitstoets te doorstaan.
Als contractuele voorwaarde. Neem via de ARBIT-2022 of aanvullende bijzondere voorwaarden een exitclausule op die de leverancier verplicht tot actieve medewerking aan transitie, en koppel dit aan een maximale termijn en een plafond voor transitiekosten. Vereis transparantie over subverwerkers en de toeleveringsketen.
De Solvinity/Kyndryl-zaak maakt het belang van deze aanpak concreet. De ARBIT-2022 bevat weliswaar een change of control-bepaling op grond waarvan de Staat kan ontbinden bij een ingrijpende zeggenschapswijziging, maar de voorzieningenrechter oordeelde dat dit alleen voorziet in ontbinding met onmiddellijke ingang — niet in een geleidelijke, gecontroleerde transitie.
Wie bij de aanbesteding al had geëist dat de leverancier een operationeel exitplan met gefaseerd transitiepad levert als onderdeel van de inschrijving, had in zo'n situatie een contractueel afdwingbare uitweg gehad. Dat is precies waar het samenspel van gunningscriteria, technische specificaties en contractvoorwaarden waarde toevoegt: ze bouwen samen een bescherming op die bij de contractsluiting wordt vastgelegd, niet pas bij het moment van crisis.
Het aanbestedingsrecht biedt voldoende ruimte om digitale autonomie serieus mee te nemen. De wet staat het toe, de jurisprudentie bevestigt dat functionele eisen aan interoperabiliteit en dataportabiliteit proportioneel kunnen zijn, en het levenscycluskostenbegrip biedt een objectieve methode om lock-in te beprijzen. Wat ontbreekt is niet de juridische ruimte, maar de routinematige toepassing ervan.
Wilt u weten hoe u digitale autonomie meeneemt in uw aanbestedingsprocedure? Neem dan contact op met Natascha van Duuren, partner en advocaat IT, Privacy & Cybersecurity
Wilt u maandelijks een overzicht ontvangen van onze nieuwste juridische updates en blogartikelen? Schrijf u dan in voor onze nieuwsbrief.
