De Rechtbank Den Haag heeft opnieuw een belangrijk signaal afgegeven aan aanbestedende diensten die IT‑software inkopen. In een recent gepubliceerde uitspraak in kort geding moeten de ministeries van Justitie en Veiligheid en Defensie hun aanbestedingen voor software stilleggen. Niet voor de eerste keer overigens. Precies een jaar eerder werd de Staat om vergelijkbare redenen teruggefloten. Wat opvalt is dat de kern van het probleem hetzelfde is gebleven: de manier waarop de Staat contractueel wil inkopen wijkt fundamenteel af van hoe de IT‑markt werkt. En dat levert strijd op met het proportionaliteitsbeginsel.
In de aanbesteding kozen de ministeries voor een model waarbij de Staat de software niet rechtstreeks inkoopt bij de vendor (zoals Microsoft, Oracle en Adobe), maar via een reseller die vervolgens aan de licentie doorlevert (en daarmee juridisch een sublicentie verstrekt). De Staat heeft dan één contractspartij (de reseller) en dus ook één heldere set voorwaarden. De vendor blijft daarmee op enige afstand en de Staat heeft niet te maken met verschillende voorwaarden, zoals die van Microsoft en Oracle.
Het klinkt op papier misschien overzichtelijk, maar in de praktijk gaat het mis. Vrijwel alle vendoren verlangen dat de eindgebruiker — in dit geval de ministeries en hun deelnemers — zelf hun licentie‑ en gebruiksvoorwaarden accepteert. Logischerwijs willen die vendoren controle houden over het gebruik van hun IE-rechten. Sublicentiëren past volgens de vendoren daar niet bij. Vendoren hebben geen behoefte om voorwaarden over te dragen of te laten “vertalen” door een reseller. Protinus, SoftwareONE en Dustin brachten dit opnieuw naar voren. Zij beschikten daarbij over verklaringen van vendoren die uitdrukkelijk weigerden om sublicentiëring toe te staan. Daarmee was het verwijt jegens de Staat helder: hoe kan de Staat een werkwijze uitvragen waarvan vaststaat dat die niet uitvoerbaar is?
De voorzieningenrechter maakt in krachtige bewoordingen duidelijk dat het aan de aanbestedende dienst is om te onderbouwen dat zijn wensen praktisch uitvoerbaar is. Dat vereist gedegen marktonderzoek. De Staat stelde dat zo’n onderzoek was uitgevoerd, maar bewijs bleef uit. Zonder concrete onderbouwing kon de rechter niet anders dan aannemen dat het door de resellers overgelegde bewijsmateriaal juist was: de vendoren werken niet mee aan sublicentiëring.
Daar komt bij dat resellers geen onderhandelingsmacht hebben om vendoren tot een ander model te dwingen. De Staat vond dat resellers zich “moeten inspannen” om vendoren tóch te bewegen maar dat overtuigde niet. De realiteit is anders. Het leidt de rechtbank tot de conclusie: resellers zullen in veel gevallen niet kunnen leveren wat wordt gevraagd, simpelweg omdat vendoren niet meewerken. En een inschrijver opzadelen met een opdracht die niet uitvoerbaar is, is het schoolvoorbeeld van disproportionaliteit.
De Staat presenteerde nog als oplossing dat zij resellers zou toestaan om bij elke offerteaanvraag een verzoek te doen tot aanpassing van de nadere overeenkomst en de voorwaarden. Als de reseller kon aantonen dat de vendor haar voorwaarden niet wil wijzigen, dan kon de Staat de reseller alsnog toestaan te leveren op basis van de voorwaarden van de vendor. Aangezien tijdens het kort geding als duidelijk werd dat de vendoren niet zullen afwijken van hun voorwaarden en de resellers eigenlijk geen machtspositie hebben om dat af te dwingen, stond al vast dat de resellers voor vrijwel elke levering individueel zouden moeten bepleiten waarom vendor-voorwaarden alsnog zouden moeten worden geaccepteerd. Dit is een enorme administratieve last, gelet op de vele aanvragen die binnen deze aanbesteding zouden volgen.
De aanbesteding moest worden ingetrokken en terug naar de tekentafel.
Wat opnieuw zichtbaar wordt, is dat IT‑aanbestedingen niet kunnen worden vormgegeven zonder oog voor de marktdynamiek. Het stellen van eigen voorwaarden en ervan uitgaan dat die aan grote marktpartijen zoals Microsoft en Oracle kunnen worden opgelegd is niet realistisch. Onderbouwt de aanbestedende dienst dat dit realistisch is, dan grijpt de rechter in. Deze uitspraak bevestigt dat de proportionaliteitstoets een nuttig instrument blijft om de realiteitszin van de uitvraag en de realistische uitvoerbaarheid te waarborgen.
Neem gerust contact op mr. Menno de Wijs, advocaat Aanbestedingsrecht.
Wilt u elke maand een overzicht van updates en blogs in uw mailbox? Schrijf u dan in voor onze nieuwsbrief!
