De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is inmiddels een bekend instrument voor herstructureringen van ondernemingen met een grote schuldenlast. De WHOA biedt mogelijkheden om ondernemingen die in zwaar weer verkeren te herstructureren zonder faillissement. In een eerder blog werd al beschreven dat in de WHOA ook een rol is toebedeeld aan de medezeggenschap. Duidelijk werd dat de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij de start en voorbereiding van een WHOA een rol kan hebben. Maar hoe zit dat bij de totstandkoming van het WHOA-akkoord? Is de ondernemer gehouden het WHOA-akkoord ter advisering voor te leggen aan de ondernemingsraad?
De WHOA biedt ondernemers de mogelijkheid om hun onderneming (financieel) te herstructureren of af te wikkelen op een gecontroleerde manier. Hoewel het WHOA-akkoord geen wijzigingen kan aanbrengen in de rechten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van werknemers die in dienst zijn bij de schuldenaar, heeft een WHOA-akkoord vaak toch ook gevolgen voor de werknemers die in dienst zijn bij die onderneming. Voor de wetgever is dit reden geweest om in de WHOA ook aandacht aan de medezeggenschap te besteden. Zo moet de ondernemer in de startverklaring beschrijven op welke wijze de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging (pvt) is geïnformeerd en kan diezelfde ondernemingsraad of de pvt een verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundig indienen. Daaruit volgt al dat de medezeggenschap tijdig moet worden betrokken bij een WHOA-traject. Wat is de rol van de ondernemingsraad tijdens dit traject en bij het bereiken van een WHOA-akkoord?
In artikel 375 lid 1 Fw is opgenomen uit welke onderdelen een WHOA-akkoord moet bestaan. Uit sub l volgt dat in het WHOA-akkoord ook moet worden beschreven op welke wijze de ondernemingsraad of pvt overeenkomstig artikel 25 van de Wor gevraagd is of nog gevraagd zal worden advies uit te brengen. Daarmee wordt in WHOA verwezen naar het adviesrecht in de Wor. De WHOA lijkt de ondernemingsraad en pvt dus geen zelfstandig adviesrecht toe te kennen over het WHOA-akkoord.
Dit sluit aan op de toelichting die hierover is terug te vinden in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2018-2019, 35 249, nr. 3 p. 13). Daaruit volgt dat er bewust voor is gekozen de ondernemingsraad geen stemrecht toe te kennen bij de totstandkoming van het WHOA-akkoord. Het zou volgens de wetgever namelijk voor een ondernemingsraad niet mogelijk zijn om te beoordelen of aan de voorwaarden voor een WHOA-akkoord is voldaan. De ondernemingsraad zou dan moeten beoordelen of het voorgelegde akkoord redelijk is en ervoor zou kunnen zorgen dat een dreigend faillissement van een nog levensvatbare onderneming kan worden voorkomen. Dit behoort niet tot de taak of de mogelijkheden van een ondernemingsraad. Kortom: de ondernemingsraad is niet stemgerechtigd en mag niet adviseren over het WHOA-akkoord.
Toch is de verplichting opgenomen om in het WHOA-akkoord op te nemen op welke wijze aan artikel 25 Wor wordt voldaan. Dat betekent dat wel wordt ingezien dat mogelijk een adviestraject moet worden ingezet. Daarover is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat het goed mogelijk is dat de herstructureringsoperatie meer het karakter heeft van een reorganisatietraject, waarbij naast een herstructurering van schulden, ook sprake is van een aanpassing van de bedrijfsvoering om kosten te besparen. Benadrukt wordt daarbij dat een voorgenomen aanpassing van de bedrijfsvoering bij uitstek een onderwerp is waarover de ondernemingsraad kan oordelen en mag adviseren. Wat mij betreft rechtvaardigt dit ook de verwijzing naar artikel 25 Wor. Als de herstructurering mede leidt tot een voorgenomen besluit in de zin van artikel 25 Wor, dan moet de ondernemingsraad daarover advies worden gevraagd. Het advies van de ondernemingsraad ziet dan op de mogelijke bijeffecten of gevolgen die het WHOA-akkoord ook heeft. Denk bijvoorbeeld aan voorgenomen besluiten inzake:
Dergelijke voorgenomen besluiten zullen conform artikel 25 Wor tijdig ter advisering aan de ondernemingsraad moeten worden voorgelegd. Het advies van de ondernemingsraad heeft dan betrekking op een van deze besluiten en niet direct op het WHOA-akkoord. Indirect kan het advies daar wel betrekking op hebben, bijvoorbeeld als een belangrijk krediet nodig is om de WHOA te laten slagen. Een positief advies van de ondernemingsraad draagt bij aan het verkrijgen van ’een dergelijk krediet en daarmee aan de totstandkoming van en WHOA-akkoord.
In de wetsgeschiedenis wordt overigens ook nog opgemerkt dat het advies van de ondernemingsraad over de voorgenomen besluiten – die raken aan het WHOA-akkoord – invloed kunnen hebben op het stemgedrag van de stemgerechtigde schuldeisers. In de kamerstukken is daarover het volgende opgenomen (Kamerstukken II 2019-2020, 35 249, nr. 6 p. 9/10): “Als de OR niet tijdig om advies is gevraagd of een negatief advies heeft afgegeven, kan dit een onzekere factor zijn in het kader van de herstructureringsoperatie. Dit kan het vertrouwen in het slagen van de herstructureringsoperatie bij de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders en daarmee ook hun stemgedrag negatief beïnvloeden.”
Ik vraag mij af in hoeverre het stemgedrag echt zal worden beïnvloed en daadwerkelijk effect heeft op de totstandkoming van een WHOA-akkoord. Wel kan ik mij voorstellen dat het helpt om draagvlak te hebben van de ondernemingsraad – en daarmee van de in de onderneming werkzame personen – om een noodzakelijke reorganisatie snel en succesvol af te ronden. Tijdige betrokkenheid van de ondernemingsraad blijft dan ook van belang.
Als de ondernemingsraad om advies moet worden gevraagd, is het raadzaam over het verloop van dit adviestraject direct heldere afspraken te maken. Bij dit soort adviestrajecten is snelheid vaak vereist, zodat gebruikelijke adviestermijnen meestal moeten worden verkort, terwijl de onderwerpen voor de ondernemingsraad complex kunnen zijn. Zorg dan ook voor tijdige betrokkenheid van de ondernemingsraad, verstrek voldoende informatie aan de ondernemingsraad, laat voldoende tijd vrijmaken voor de leden en faciliteer een deskundige. Met deze ingrediënten kan vaak door de ondernemingsraad snel en zorgvuldig worden gehandeld!
Neem voor vragen contact op met Renate Vink-Dijkstra, partner & advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Mediation.
Deze blog is geschreven voor HERO.
Wilt u elke maand een overzicht van updates en blogs in uw mailbox? Schrijf u dan in voor onze nieuwsbrief!
