ICT Projecten deel 2: Private ICT-aanbesteding

Een eerste vraag is wanneer sprake is van een private aanbesteding. Wellicht denk je op die weg eenvoudig te kunnen wegblijven bij dat mijnenveld. Het antwoord op die vraag is helaas niet eenduidig. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag overwoog bijvoorbeeld al in 2012 dat dit afhankelijk zal zijn van de omstandigheden van het geval. De gebruikte termen in de offerteaanvraag zijn daarbij niet leidend, maar slechts een indicatie. Wanneer een private opdrachtgever een aantal bedrijven vraagt te offreren en dit een aanbesteding noemt, hoeft dus geen sprake te zijn van een aanbesteding. Maar ook andersom kan een offerteaanvraag toch als aanbesteding worden aangemerkt, zelf als geen enkele keer het woord ‘aanbesteding’ in de documenten of correspondentie voorkomt.

Ook relevante aspecten om te beoordelen of sprake is van een private aanbesteding, zijn de omvang van de private partij, de omvang van de relevante markt, en de verwachtingen die zijn gewekt ten aanzien van de te volgen procedure (denk aan in hoeverre dit aansluit bij een aanbestedingsprocedure). Van belang is ook wat gebruikelijk is binnen de kring waartoe de inschrijvers behoren en dus hetgeen partijen van elkaar mochten verwachten.

Wanneer bij het opvragen van offertes wordt aangegeven wat de beoordelingsprocedure zal inhouden en wat de gunningscriteria zijn, dan zal al snel sprake zijn van een private aanbesteding. Een beoordelingsprocedure en vooraf bekendgemaakte gunningscriteria zijn immers essentieel kenmerken van een ‘aanbesteding’. Het vervolgens niet gunnen van de opdracht op onvoorziene gronden is dan toegestaan, maar brengt wel de verplichting mee om de schade te vergoeden die de beoogde winnaar lijdt.

Dat brengt ons bij het juridische kader. Hoe kan een private onderneming onbewust in aanraking komen het aanbestedingsrecht? De grondslag hiervoor is niet de Aanbestedingswet. De daarin opgenomen procedures gelden immers voor aanbestedende diensten en dat zijn private opdrachtgevers niet.

De sleutel zit in de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Die redelijkheid en billijkheid kunnen ertoe leiden dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing worden op een private aanbesteding. Wat zijn die beginselen die via deze achterdeur naar binnen komen? Het gaat het om:

• het gelijkheidsbeginsel, ook wel het non-discriminatiebeginsel (op grond waarvan inschrijvers op een gelijke en niet-discriminerende wijze moeten worden behandeld);
• het transparantiebeginsel (op grond waarvan aan inschrijvers een bepaalde mate van transparantie moet worden geboden, bijvoorbeeld ten aanzien van de te hanteren gunningscriteria of de motivering van de gunningsbeslissing); en
• het proportionaliteitsbeginsel (op grond waarvan bijvoorbeeld te stellen eisen in verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de opdracht).

Een praktisch gevolg is dat bijvoorbeeld niet de winnende inschrijver mag worden gepasseerd (zonder schadeplichtigheid). Iets wat overigens KLM – als private onderneming – wel deed toen zij op zoek was naar een nieuwe leverancier voor schoonmaakdiensten. Die zaak kwam uiteindelijk bij de Hoge Raad. Dat arrest bevat de uitgangspunten die in latere jurisprudentie zijn uitgewerkt. De kern daarvan lees je hierna.

In de kern kan als algemeen uitgangspunt worden gehanteerd dat de beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn als het een private opdrachtgever betreft die:

• een kleine speler is op de relevante markt van de opdracht én deze zich in de offerteaanvraag uitdrukkelijk heeft verbonden aan de beginselen van het aanbestedingsrecht; of
• een grote speler is op de relevante markt van de opdracht én de beginselen van het aanbestedingsrecht niet uitdrukkelijk zijn uitgesloten of daarvan is afgeweken.

Relevant is echter om te realiseren dat het Hof Den Haag in het eerder genoemde voorbeeld van KLM nog een voorbehoud lijkt te maken, inhoudende dat de vrijheid om de beginselen buitenwerking te stellen uitzondering kan leiden als de bijzondere omstandigheden van het geval meebrengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid die buitenwerkingstelling onaanvaardbaar zou zijn.

Uit de huidige stand van zaken in de jurisprudentie kunnen een aantal adviezen worden gedestilleerd. Private opdrachtgevers zouden erop moeten letten om:

• transparant te communiceren met de partijen bij wie aanvraag voor een offerte wordt neergelegd;
• in de aanbestedingsvoorwaarden uitdrukkelijk aan te geven of de beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn op de offerteaanvraag;
• desgewenst de toepasselijkheid van de beginselen van het aanbestedingsrecht uit te sluiten;
• heldere voorbehouden te maken, zoals:
• • het recht om bij onduidelijkheden een redelijke uitleg te mogen geven;
  • een beding dat pas een overeenkomst tot stand komt bij ondertekening van de te gunnen overeenkomst; en
  • het recht om zonder schadeplichtigheid over te gaan tot beëindiging van het offertetraject

Heeft u vragen over het succesvol uitvoeren van ICT-projecten, neem dan contact op met Menno de Wijs, advocaat IT, Privacy & Cybersecurity.

De inhoud van deze blog is onderdeel van ‘ICT Projecten: een praktische handreiking’, een bundeling van artikelen over het succesvol uitvoeren van een ICT-project. Klik hier om de praktische handreiking te downloaden.

Wil je elke maand een overzicht van updates en blogs in je mailbox? Klik dan hier om je in te schrijven voor de nieuwsbrief!