Checklist overgang van onderneming

Afspraken in strijd hiermee, gelden niet. De dwingendrechtelijke regels van de overgang van onderneming zijn leidend, tenzij de werknemer expliciet afstand doet. Een (ex) werkgever hoeft bovendien niet altijd op te draaien voor suppletieregelingen. Het komt ook voor dat er geen sprake is van een overgang van onderneming terwijl partijen zelf denken dat dat wel zo is.

De overgang van onderneming speelt ook als het contract met de insourcer afloopt. Als de werkzaamheden dan weer door het bedrijf zelf worden ingevuld, kan er wederom sprake zijn van een overgang van onderneming en vloeien de betreffende werknemers weer terug naar de (ex) werkgever met alle gevolgen van dien. Of er sprake is van een overgang van onderneming hangt steeds van de concrete feiten en omstandigheden af.

In de wet zijn enkele criteria opgenomen die beoordeeld moeten worden om te kunnen constateren of er sprake is van een overgang van onderneming. Er moet sprake zijn van:

• Een overgang (ook outsourcing)
• Ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing
• Van een economische eenheid
• Die haar identiteit behoudt

Uit de rechtspraak blijkt dat deze twee eerste criteria vrij snel worden aangenomen. Het derde criterium betreft het begrip ‘economische eenheid’. Dit begrip is in de wet nader uitgewerkt. Het gaat om:

• Een duurzaam georganiseerde economische entiteit
• Georganiseerd geheel van personen en elementen
• Bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk
• Economische activiteit

Het vierde criterium is ‘behoud van identiteit’. De volgende onderdelen spelen daarbij een rol:

• Aard van de betrokken onderneming (arbeidsintensief of kapitaalintensief)
• Worden er materiële activa overgedragen
• De waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht
• Of vrijwel al het personeel wordt overgedragen
• Of de klantenkring wordt overgedragen
• De mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen
• De duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten

Al deze onderdelen zijn slechts deelonderdelen die niet afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Zij moeten een globaal beeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming. Belangrijk element is ook dat de exploitatie moet worden voortgezet.

Gelet op Europese rechtspraak kan de uitbesteding van schoonmaakwerkzaamheden bij een bank die door een enkele werkneemster worden verricht ook als overgang van onderneming worden beschouwd omdat er een economische activiteit met een eigen doelstelling wordt overgedragen. Het aantal werknemers of de hoeveelheid materiaal dat overgaat, is dus op zichzelf niet doorslaggevend.

Ten slotte betekent het feit dat de overgenomen activiteiten na overgang niet in een vergelijkbare organisatorische structuur zijn ondergebracht niet, dat de identiteit verloren is gegaan. Vereist is wel dat de functionele band die de onderling samenhangende elkaar aanvullende factoren verenigt, behouden blijft.

Het is dus steeds raadzaam om in geval van outsourcing of fusie of splitsing een advocaat te raadplegen om te laten beoordelen of er sprake is van een overgang van onderneming. Samen worden de feiten en omstandigheden met betrekking tot de activiteiten die overgaan getoetst en wordt beoordeeld welke werknemers daarbij horen en wat de consequenties daarvan zijn.

Heeft u vragen over de overgang van een onderneming, neemt u dan contact op met ons team Arbeid, Medezeggenschap & Mediation.