Dit is het tweede blog in de reeks over de juridische en strategische aspecten van fusies en overnames (M&A). In het vorige blog stond de vraag centraal wat koper en verkoper eigenlijk willen bereiken met de transactie. Zodra zij elkaar hebben gevonden, volgt vaak een volgende stap: het opstellen van een intentieovereenkomst, ook wel letter of intent of LOI genoemd. Dit document markeert het moment waarop partijen hun intenties op papier zetten. Maar wat zijn de juridische gevolgen daarvan? En waar moet u als koper of verkoper op letten?
Een letter of intent is een document dat in de beginfase van een bedrijfsovername wordt opgesteld. Het fungeert als een soort tussenstation: de partijen willen en kunnen nog geen definitief overnamecontract sluiten, maar willen wel de stand van zaken vaststellen en de spelregels voor de verdere onderhandelingen bepalen. Hoewel het document een voorbereidend karakter heeft, kan het onder omstandigheden verdergaande juridische gevolgen hebben dan u voor ogen had. Juist daarom loont het om stil te staan bij wat u met dit document juridisch gezien vastlegt.
In de praktijk leidt deze vraag het vaakst tot discussie. Rechters leggen een letter of intent uit aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Dat betekent dat niet alleen de tekst van het document telt, maar ook wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Drie uitkomsten zijn daarbij mogelijk. Een letter of intent kan worden aangemerkt als een document zonder bindend effect, namelijk wanneer het niet-bindende karakter duidelijk uit de bedoelingen van partijen blijkt. In sommige gevallen kan het document echter als de definitieve overeenkomst worden gekwalificeerd: bevat een letter of intent specifieke afspraken, bijvoorbeeld over de prijs, dan kan de rechter dit aanmerken als een overeenkomst waaruit partijen rechten en verplichtingen kunnen ontlenen. In de overnamepraktijk is dat risico beperkt, maar niet uitgesloten. Het meest voorkomende scenario is een tussenvorm: de letter of intent is niet in zijn geheel bindend, maar bevat wel bindende afspraken over het onderhandelingsproces zelf, zoals exclusiviteit of geheimhouding, terwijl de inhoud van de definitieve overeenkomst nog openstaat.
Een goed opgestelde letter of intent bevat doorgaans een aantal vaste bouwstenen. Hieronder komen de belangrijkste aan bod.
Een exclusiviteitsbeding
Een exclusiviteitsbeding verplicht de verkoper om gedurende een bepaalde periode niet met andere potentiële kopers te onderhandelen. Zo'n beding is afdwingbaar, maar het verdient aanbeveling om de duur van de exclusiviteitsperiode expliciet vast te leggen. Doet u dat niet, dan kan de rechter zelf een redelijke termijn vaststellen.
Een geheimhoudingsbeding
Een geheimhoudingsbeding regelt dat de inhoud van de onderhandelingen en de informatie die daarin wordt gedeeld vertrouwelijk blijft. Dit is van groot belang met het oog op het te verrichten due diligence-onderzoek. Dat is een boekenonderzoek waarbij een koper van alles over de onderneming te weten komt. Hoe specifieker dit beding is geformuleerd, hoe meer houvast het biedt bij een eventueel geschil.
Een niet-bindendheidsclausule of totstandkomingsvoorwaarde
Partijen kunnen ook het voorbereidende karakter van de letter of intent uitdrukkelijk benadrukken door een niet-bindendheidsclausule op te nemen. Een veelgebruikte variant is de zogenoemde totstandkomingsvoorwaarde: partijen spreken af dat er pas een definitieve overeenkomst bestaat wanneer het overnamecontract daadwerkelijk is ondertekend. Wat er in de letter of intent staat, bindt hen tot dat moment in beginsel niet.
Kostenafspraken en een break-up fee
Ten slotte kunnen partijen afspraken maken over de verdeling van kosten, zoals die voor een due diligence-onderzoek of externe adviseurs. Denk ook aan een zogenoemde break-up fee: een bedrag dat de partij betaalt die besluit af te haken. Dergelijke afspraken bieden beide partijen financiële zekerheid en kunnen onnodige vertraging of vrijblijvendheid in het proces voorkomen.
Een letter of intent is niet zonder meer vrijblijvend. Het document legt de spelregels voor de onderhandelingen vast en kan, afhankelijk van de inhoud en de omstandigheden, bindende verplichtingen in het leven roepen. Een zorgvuldige formulering is daarom essentieel. Geef expliciet aan welke bepalingen bindend zijn en welke niet. Leg de duur van de exclusiviteitsperiode vast. Omschrijf nauwkeurig welke informatie vertrouwelijk is. En anticipeer bij internationale transacties op vragen van rechtskeuze en forumkeuze. Wie deze vragen vooraf beantwoordt, beperkt de kans op discussie achteraf aanzienlijk.
In de volgende blog in deze reeks ga ik nader in op het due diligence-onderzoek: wat wordt er onderzocht, wie draagt welk risico en welke juridische aandachtspunten spelen daarbij een rol?
Lees hier de overige blogs:
Wilt u meer weten over de letter of intent of het overnameproces? Neem contact op met Tim de Vries.
Wil je elke maand een overzicht van updates en blogs in uw mailbox? Klik dan hier om je in te schrijven voor de nieuwsbrief!
