Niet alle overheidsopdrachten zijn aanbestedingsplichtig. Zo bestaat een uitzondering voor opdrachten op het gebied van defensie- en veiligheidsgebied. Wat nu als een aanbestedende dienst zich op die uitzondering beroept, maar een marktpartij daaraan twijfelt?
In deze casus ging het om de vraag of de Politie een opdracht moest aanbesteden voor opsporingssoftware. De Politie beriep zich op artikel 2.23 lid 1 onder e Aw 2012, waarin is te lezen:
“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen:
(…)
e. die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan dan wel indien de bescherming van de wezenlijke belangen van Nederland zulks vereist en deze niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden gewaarborgd;”
Volgens de rechtbank moet deze uitzondering terughoudend worden toegepast. De rechter overweegt daarbij dat een richtlijnconforme uitleg van de Aanbestedingswet tot gevolg heeft dat de Politie bij het achterwege laten van een aanbesteding niet kan volstaan met enkel een beroep op het gegeven dat de opdracht geheim is verklaard. De controleert tot op een bepaalde hoogte de handelwijze van de Politie. Daarbij treedt de rechtbank niet in de afweging van de (veiligheids)belangen zelf, maar of de Politie in het licht van alle omstandigheden in redelijkheid tot die geheimverklaring heeft kunnen komen. Daarbij kijkt de rechtbank ook of minder ingrijpende maatregelen mogelijk waren.
De marktpartij kan dus simpelweg de geheimhouding betwisten, waarna het aan de aanbestedende dienst is om haar beroep te onderbouwen. Uiteindelijk oordeelt de rechter dat de Politie slaagt haar beroep op geheimverklaring.
De marktpartij wees nog op alternatieve vormen van aanbesteden, zoals een niet-openbare procedure of het stellen van geheimhoudingsverplichtingen aan inschrijvers. Volgens haar zou de opdracht ook binnen het bereik van de Aanbestedingswet op Defensie- en Veiligheidsgebied (ADV) kunnen vallen. De rechtbank ging hierin niet mee. Vertrouwelijkheidsafspraken en selectieprocedures bieden volgens de Politie slechts schijnzekerheid: als gevoelige informatie eenmaal is gedeeld, kan schade niet meer worden voorkomen.
De rechtbank volgt die redenering. Ook bij niet-openbare procedures is het risico aanwezig dat informatie uitlekt. Geheimverklaring en onderhandse gunning bieden in dit geval een grotere mate van zekerheid, aldus de rechter.
Deze uitspraak onderstreept dat de uitzondering van artikel 2.23 lid 1 onder e Aw 2012 geen vrijbrief is. Een aanbestedende dienst moet goed motiveren waarom geheimverklaring noodzakelijk is en waarom minder ingrijpende maatregelen niet volstaan. Tegelijkertijd laat de uitspraak zien dat de rechter terughoudend toetst: als de belangen reëel zijn en de afweging zorgvuldig is gemaakt, zal een beroep op deze uitzondering standhouden.
De uitspraak lezen? Klik hier: ECLI:NL:RBDHA:2025:12619
Neem voor vragen contact op met Menno de Wijs of Sonja Geldermans.
Wilt u elke maand een overzicht van updates en blogs in uw mailbox? Schrijf u dan in voor onze nieuwsbrief!
