Onzorgvuldigheid geen reden voor adviesrecht

DISA is in het leven geroepen als tijdelijke taakorganisatie binnen het Ministerie van Justitie en Veiligheid, met als opdracht de identificatie, registratie en screening van asielzoekers te verzorgen in de periode tussen 1 januari 2025 en de inwerkingtreding van het Europese Asiel- en Migratiepact op 12 juni 2026. Vanaf die datum neemt de IND deze taken definitief over.

Vanaf het begin was duidelijk dat deze overgang alleen kon plaatsvinden als zou worden voldaan aan de vereisten van de medezeggenschap, behoorlijk bestuur en goed werkgeverschap. Dit is uitgewerkt in de startnotitie van DISA. Om de medezeggenschap goed te kunnen borgen werd bij DISA de Tijdelijke Ondernemingsraad opgericht.

Maanden voor de daadwerkelijke overgang ontstond bij de TOR al onzekerheid over het lot van de medewerkers: zou de IND alleen de taak overnemen, of ook het personeel? Na overleg met de bestuurder werden er in oktober 2025 uiteindelijk twee scenario’s geschetst:

• bij in essentie gelijkblijvende functies zouden DISA-medewerkers overgaan naar de IND; en
• bij te grote verschillen in functie-inhoud zou eerst een adviestraject met de TOR moeten worden doorlopen voordat de taken naar de DISA zouden overgaan.

Uiteindelijk werd op basis van een functievergelijkingsonderzoek door O&P Rijk geconcludeerd dat de DISA-functies niet, of niet volledig, vergelijkbaar waren met de nieuwe functie bij de IND. Daarmee deed eigenlijk scenario 2 zich hier voor. Op 6 maart 2026 werd, zonder de TOR daarover vooraf te laten adviseren, het besluit genomen dat de reorganisaties bij DISA en de IND aparte trajecten vormen zonder gezamenlijk reorganisatiebereik, dat de afbouw van DISA los staat van de inrichting van de nieuwe IND-afdeling OVA en dat er geen sprake is van overgang van DISA-personeel naar de IND. De TOR ging naar de Ondernemingskamer en vorderde onder meer een verklaring voor recht dat DISA niet in redelijkheid tot dit besluit had kunnen komen, intrekking van het besluit en een opdracht om alsnog advies te vragen over de volledige reorganisatie.

De OK toetst eerst het besluit aan artikel 46d, aanhef en onder b, WOR. Dit artikel bepaalt dat de publiekrechtelijke vaststelling van taken van overheidsinstanties, en het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, niet geldt als een ‘aangelegenheid de onderneming betreffende’ in de zin van artikel 23 lid 2 WOR, behalve voor zover het gaat om de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van het personeel. Besluiten die hieronder vallen, zijn volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad onttrokken aan zowel het overlegrecht als het adviesrecht van artikel 25 WOR en het beroepsrecht van artikel 26 WOR, omdat de wetgever politieke afwegingen door democratisch gecontroleerde organen buiten de medezeggenschap wil houden. De OK kwalificeert het besluit van 6 maart 2026 als precies zo'n besluit: het betreft de publiekrechtelijke vaststelling van taken van DISA en de IND en het beleid ten aanzien van de uitoefening van die taken. Dat de keuze voor gescheiden reorganisatietrajecten onvermijdelijk gevolgen heeft voor het DISA-personeel, verandert dit niet: die personele gevolgen zijn inherent aan de gemaakte beleidskeuze, maar het besluit strekt niet in het bijzonder tot regeling van die gevolgen. Daarmee was het besluit niet adviesplichtig, kwam de TOR geen beroepsrecht op grond van artikel 26 WOR toe en bestond ook geen ruimte voor de gevraagde (voorlopige) voorzieningen. Het verzoek van de TOR werd afgewezen.

Opmerkelijk is dat de OK, ondanks deze afwijzing, niet zuinig is met kritiek op de bestuurder. Het besluitvormingsproces en de communicatie met de TOR worden door de OK als ‘zeer onzorgvuldig’ gekwalificeerd. De OK stelt vast dat de TOR ‘van het kastje naar de muur’ is gestuurd in een kwestie die voor de medewerkers van cruciaal belang was en dat ondanks herhaalde verzoeken nooit duidelijkheid is verschaft over de precieze omvang van de medezeggenschapsrechten van de TOR. Dit weegt voor de OK extra zwaar, nu van meet af aan bekend was dat DISA een tijdelijke dienst was wiens taken uiteindelijk door de IND zouden worden overgenomen. Toch kan deze onzorgvuldigheid, gelet op het primaat van de politiek, niet tot een andere beslissing leiden.

Deze uitspraak laat zien hoe het politiek primaat kan uitpakken voor medezeggenschapsorganen binnen publiekrechtelijke taakorganisaties. Zodra een besluit herleidbaar is tot de publiekrechtelijke taakverdeling tussen overheidsdiensten, is er weinig tot geen ruimte voor adviesrecht, hoe ingrijpend de personele gevolgen ook zijn en hoe onzorgvuldig het traject daaromheen ook is verlopen.

Het is de vraag of dezelfde onzorgvuldigheid bij een ’niet-publiekrechtelijke organisatie, waar het primaat van de politiek niet speelt, niet juist tot een ander oordeel had geleid. Buiten de werkingssfeer van artikel 46d WOR brengt een traject waarin de ondernemingsraad structureel ‘van het kastje naar de muur’ wordt gestuurd en geen duidelijkheid krijgt over zijn medezeggenschapsrechten, normaliter wél het risico mee dat de OK een reorganisatiebesluit kennelijk onredelijk acht wegens het ontbreken van tijdige en adequate advisering. Dat de OK deze route openlaat door de overweging dat de onzorgvuldigheid ‘niet kan leiden tot een andere beslissing’ vanwege het politieke primaat, geeft de indruk dat de uitkomst anders had kunnen zijn bij een organisatie waar het primaat van de politiek niet had gespeeld.

Neem bij vragen contact op met Eveline Bakker, advocaat Arbeidsrecht. 

Deze blog is geschreven voor HERO magazine. 

Wilt u maandelijks een overzicht ontvangen van onze nieuwste juridische updates en blogartikelen? Schrijf u dan in voor onze nieuwsbrief.